Aussonderung von Krypto-Werten im Konkursfall des Verwahrers (Custodian)

Michael Barmettler
Michael Barmettler

Was geschieht, wenn der Custodian meiner Krypto-Werte in Konkurs fällt? Habe ich einen Anspruch diese aus der Konkursmasse auszusondern? Am 1. August 2021 trat der zweite Teil des Mantelgesetzes im Zuge der DLT-Entwicklungen in Kraft und adressiert unter anderem genau diese Thematik.

Einleitung

Für Neulinge im Crypto-Space bieten sogenannte «Custodians» eine gute Lösung, um Krypto-Werte sicher zu verwahren. Mittlerweile gibt es sehr viele Anbieter auf dem Markt, welche unterschiedliche Verwahrungsansätze verfolgen. Im vorliegenden Beitrag erfahren unsere Leser/innen, was passiert, wenn ein solcher Verwahrer in Konkurs nach Schweizerischem Recht fällt. Mit der Aussonderung bietet das Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) ein Instrument, um Sachen aus der Konkursmasse herauszulösen, welche im Eigentum eines Dritten stehen. Dieses Instrument wird nun mit einer Gesetzesrevision auf Krypto-Werte ausgeweitet.

Das Mantelgesetz

Das Bundesgesetz zur Anpassung des Bundesrechts an Entwicklungen der Technik verteilter elektronischer Register (AS 2021 33; «Mantelgesetz») trat teilweise am 1. Februar 2021 in Kraft. Die wichtigste Neuerung war dabei die Einführung von Registerwertrechten, welche es erlauben, Aktien zu tokenisieren und auf der Blockchain abbildbar und übertragbar zu machen.
Der am 1. August in Kraft gesetzte zweite Teil des Mantelgesetzes beinhaltet diverse finanzmarktrechtliche Anpassungen und die Einführung zwei neuer Artikel im SchKG. Der vorliegende Blogbeitrag soll die zwei neuen SchKG-Bestimmungen (Art. 242a und Art. 242b SchKG) näher erörtern.

Art. 242a SchKG – Überblick

Die neue Bestimmung Art. 242a SchKG gewährt dem Berechtigten unter bestimmten Voraussetzungen einen gesetzlichen Anspruch auf Herausgabe kryptobasierter Vermögenswerte (Tokens) im Konkursfall des Verwahrers (Custodian). Es ist dabei unerheblich, ob dem Verwahrer die Tokens direkt übertragen wurden oder dieser die Tokens für einen Dritten erworben hat und sie anschliessend verwahrte.

Art. 242a SchKG – Betroffene Vermögenswerte (Abs. 1)

Der Begriff «kryptobasierte Vermögenswerte» meint sämtliche Werte, welche die Verfügungsmacht ausschliesslich über ein Kryptografie-basiertes Zugangsverfahren vermittelt. Erfasst werden somit sämtliche Zahlungstokens (z. B. Bitcoin), aber auch die neu geschaffenen Registerwertrechte, welche die Ausgabe von Security-Tokens ermöglicht. Ausgenommen vom Begriff werden hingegen andere digitale Vermögenswerte wie rein obligatorische Forderungen oder Datensammlungen und Informationen. Der Gesetzgeber schweigt sich über Utility Tokens und Non-fungible Tokens (NFTs) aus. Meiner Meinung nach sollten diese Token-Arten ebenfalls der Aussonderung zugänglich sein, können sie doch auch einen wirtschaftlichen Wert aufweisen und fallen nicht unter die voran genannten Ausnahmen. Die Praxis wird zeigen, wie tatsächlich mit diesen Tokens verfahren wird.

Der konkursite Verwahrer muss zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung die tatsächliche Verfügungsmacht über die Tokens haben, damit die Tokens überhaupt in die Konkursmasse fallen. Es fallen somit sämtliche Vermögenswerte in die Konkursmasse, über welche die eigentlich Berechtigten nicht selbst verfügen können, da sie bspw. nicht im Besitz der nötigen Schlüssel (Private-Keys) sind. Kann der berechtige Dritte selbst über die Tokens verfügen, dann erübrigt sich eine Aussonderung. Kann die Konkursverwaltung nicht über die Tokens verfügen, dann ist eine Aussonderung nicht möglich. In einem solchen Fall bleibt zu prüfen, ob der Private-Key gestützt auf Art. 242b SchKG (vgl. unten) herausverlangt werden kann.

Art. 242a SchKG – Voraussetzungen für den Anspruch (Abs. 2)

An die Aussonderung werden zwei Voraussetzungen geknüpft, welche es beide zu erfüllen gilt. Nachfolgend werden diese näher ausgeführt.

1. Voraussetzung

Der konkursite Verwahrer muss sich gegenüber dem Dritten verpflichtet haben, die Tokens jederzeit für ihn bereitzuhalten. Dies hat ununterbrochen zu geschehen, ab dem Zeitpunkt, ab welchem der Verwahrer die Verfügungsmacht erhalten hat. Dies gilt auch, wenn die Parteien vereinbart haben, dass der Verwahrer einzelne Tokens ersetzen darf, sofern die Gesamtanzahl dieselbe bleibt und nie unterschritten wird. Wären hingegen Aktivgeschäfte mit der Verwahrstelle abgemacht worden, folgt daraus, dass die Aussonderung nach Art. 242a SchKG nicht möglich wäre, da es sich um Einlagen nach dem Bankengesetz handelt. Folglich müssten die Bestimmungen aus dem Bankengesetz befolgt werden.

2. Voraussetzung

Um die zweite Voraussetzung zu erfüllen, hat der Berechtigte zwei Möglichkeiten. Diese werden folgend näher umschrieben.

Bei der ersten Möglichkeit müssen die Vermögenswerte im Besitz des Verwahrers dem berechtigten Dritten individuell zugeordnet werden können. Dies bedeutet aber nicht, dass die individuelle Berechtigung unmittelbar auf der Blockchain nachvollzogen werden muss. Es ist ausreichend, wenn zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung die Tokens ihren eigentlichen Berechtigten zugeordnet werden können. Dies wird erreicht, wenn die Tokens auf einem speziellen Konto gehalten werden, welches dann dem Berechtigten zugeordnet werden kann. Es genügt, wenn sich diese Zuordnung aus einem internen Register des Verwahrers ergibt. Gleiches gilt, wenn Tokens über eine technisch vergebene Serien-Nummer verfügen. Gestützt auf diese können sie ihren Berechtigten zugeordnet werden. Meiner Meinung nach sollten diese Ausführungen auch auf Utility-Tokens und NFTs zutreffen, denn auch solche Tokens können einer Person individuell zugeordnet werden. Jedoch äussert sich der Gesetzgeber nicht näher dazu. Erneut muss die Praxis zeigen, wie mit diesen Tokens umgegangen wird.

Die zweite Möglichkeit findet insbesondere in den Fällen Anwendung, in welchen die Vermögenswerte im Eigentum einer Gemeinschaft stehen. Es muss hierbei ersichtlich sein, wie die Eigentumsverhältnisse innerhalb der Gemeinschaft aufgeteilt sind. Es kann nur der Teil ausgesondert werden, welcher dem einzelnen Dritten gehört. Dies schafft den Verwahrern die Möglichkeit, Tokens von Kunden auf mehreren Sammelkonti zu verwahren. Die Gemeinschaft könnte auch nach der oben beschriebenen ersten Möglichkeit die Aussonderung verlangen. Das Gesuch müsste dann von der gesamten Gemeinschaft stammen und es müssten sämtliche Vermögenswerte herausverlangt werden.

Art. 242a SchKG – Vorgehen in der Praxis (Abs. 3 & Abs. 4)

Wenn die obgenannten Voraussetzungen erfüllt sind, hat der Berechtigte einen Anspruch gegenüber der Konkursmasse auf Übertragung der Tokens. Hält die Konkursverwaltung den Anspruch für unbegründet, wird dem Berechtigten eine 20-tägige Frist zur Einreichung einer Klage beim Gericht am Konkursort gesetzt. Wird die Frist nicht eingehalten ist der Anspruch verwirkt. Die Frist kann nicht wiederhergestellt werden.

Je nach Art der technischen Verwahrung der Tokens können sehr hohe Kosten anfallen. Dies ist bspw. darauf zurückzuführen, dass heruntergefahrene Systeme wieder neu initialisiert und geeignete Personen für deren Betrieb gefunden werden müssen. Der Gesetzgeber sieht deshalb vor, dass die Kosten für die Aussonderung dem berechtigten Dritten auferlegt werden. Darüber hinaus kann die Konkursverwaltung einen Kostenvorschuss verlangen. Dies wird sie in der Praxis wohl auch machen, wenn die entsprechenden Kosten für die Aussonderung tatsächlich sehr hoch ausfallen.

Weitere Bemerkung zu Art. 242a SchKG

Festzuhalten bleibt die Subsidiarität dieser Bestimmung. Das bedeutet, dass die Aussonderung nach Art. 242a SchKG nur dann zur Anwendung gelangen kann, wenn keine andere gesetzliche Bestimmung (wie z. B. die Aussonderung nach dem Bankengesetz) möglich ist.

Art. 242b SchKG – Überblick

Mit dem neuen Art. 242b SchKG soll den berechtigten Dritten die Möglichkeit eingeräumt werden, Zugang zu Daten zu erhalten, über welche die Konkursmasse die Verfügungsmacht besitzt. Es werden dabei sowohl körperliche als auch unkörperliche (digitale) Daten erfasst. Ob die Daten dabei einen wirtschaftlichen Wert aufweisen, ist dabei unerheblich. Art. 242b SchKG bezieht sich nicht explizit auf Krypto-Werte, allerdings kann die Bestimmung bei der Herausgabe der Private-Keys einschlägig werden (dazu mehr unten).

Art. 242b SchKG – Anspruchsberechtigung (Abs. 1)

Um die Daten aussondern zu können braucht man entweder einen gesetzlichen oder vertraglichen Anspruch. Diese können bspw. auf einem sachenrechtlichen oder auftragsrechtlichen Aussonderungstatbestand beruhen. In der Praxis wohl von grösserer Bedeutung ist der vertragliche Anspruch. Es ist erforderlich, dass der entsprechende Vertrag vor der Konkurseröffnung abgeschlossen wurde. Jedoch muss er nicht über die Konkurseröffnung hinaus erstreckt worden sein.

Art. 242b SchKG – Vorgehen in der Praxis (Abs. 2 bis Abs. 4)

Die Aussonderung läuft analog zu Art. 242a SchKG ab. Als Berechtigter muss man ein Gesuch bei der Konkursverwaltung einreichen, da sich der Anspruch auch hier gegen die Konkursmasse richtet. Hält die Konkursverwaltung das Gesuch für unbegründet, so kann innert 20-tägiger Frist eine Klage am Betreibungsort angestrebt werden. Die Konkursverwaltung muss bis zum rechtskräftigen Entscheid die Daten verfügbar halten. Auch bei der Aussonderung von Daten kann es zu hohen Kosten kommen, weshalb auch hier die Kosten vom Gesuchsteller mit hoher Wahrscheinlichkeit vorgeschossen werden müssen. In jedem Fall hat er die Kosten zu tragen. Bereits bestehende Auskunftsrechte nach Datenschutzgesetzen des Bundes oder der Kantone werden von dieser neuen Bestimmung nicht tangiert.

Spezialfall: Private-Keys als Daten unter Art. 242b SchKG?

Können die Tokens nicht über Art. 242a SchKG ausgesondert werden, da die Konkursverwaltung keine Verfügungsmacht darüber hat, kann allenfalls eine Aussonderung der Private-Keys über Art. 242b SchKG angestrebt werden. Die Voraussetzungen dafür sollten meines Erachtens erfüllt sein. Der Private-Key wird die Qualifikation als Datei wohl erfüllen. Zudem verfügt der Dritte in den meisten Fällen über einen Vertrag mit dem Verwahrer, welche ihn zur Aussonderung legitimiert. Jedoch muss sich auch hier zuerst eine Praxis etablieren und im Einzelfall entschieden werden.

Fazit

Die neuen Bestimmungen eröffnen für den berechtigten Dritten die Möglichkeit, die eigenen Tokens oder die Private-Keys zur persönlichen Wallet von einem konkursiten Verwahrer zu erlangen. Es bleibt abzuwarten, wie diese neuen Bestimmungen in der Praxis angewendet werden, zumal im Crypto-Space häufig vom Grundsatz «not your keys – not your coins» gesprochen wird. Ausserdem wird sich zeigen, wie hoch die Kosten für solch eine Aussonderung tatsächlich ausfallen werden. In jedem Fall ist es ratsam, einen Rechtsanwalt beizuziehen, zumal die Qualifikation eines Tokens als kryptobasierter Vermögenswert nicht abschliessend geregelt wurde und zum anderen die Verwirkungsfrist von 20 Tagen zu beachten ist.

 
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