Der Verwaltungsrat in Zeiten wirtschaftlicher Unsicherheit

Alain Friedrich
Alain Friedrich

In Zeiten wirtschaftlicher Unsicherheit ist die Arbeit des Verwaltungsrats von absolut zentraler Bedeutung. Im nachstehenden Beitrag wird auf die rechtlichen Pflichten eines Verwaltungsrats in Krisensituationen und die Anforderungen an den Entscheidungsfindungsprozess hingewiesen.

In Krisenzeiten hat der Verwaltungsrat eine ganz besonders herausfordernde Aufgabe. Nicht nur steigt die zeitliche Beanspruchung für das Verwaltungsratsmandat, sondern es sind oft auch andere Fachkenntnisse gefragt als in Boom-Perioden. Darüber hinaus müssen in wirtschaftlich schwierigen Zeiten innert kürzester Frist Entscheidungen getroffen werden, die sich nachträglich als nicht erfolgsversprechend herausstellen und damit zum Haftungsrisiko werden können. Nichtsdestotrotz hat der Verwaltungsrat einen kühlen Kopf zu bewahren und sich an den gesetzlichen Pflichten zu orientieren. Dabei sind die aus der allgemeinen Oberleitungspflicht abgeleiteten Überwachungs- und Sanierungspflichten von ganz besonderer Bedeutung.

Überwachungspflicht

Als oberstes  Exekutivorgan hat der Verwaltungsrat – selbst bei einer Delegation der Geschäftsführung – eine Überwachungspflicht u.a. bezüglich der finanziellen und rechtlichen Situation des Unternehmens.

Dabei hat er nicht nur einschlägigen Rechtsgrundlagen zu kennen, sondern er hat deren Auswirkungen auf die weitere Geschäftsentwicklung zu antizipieren. In Zeiten der Corona-Krise gilt dies sowohl in Bezug auf die zahlreichen COVID-19-Verordnungen des Bundesrats als auch bezüglich der allgemeinen Pflichten eines Verwaltungsrats gemäss Obligationenrecht.

Gleichzeitig hat er sich regelmässig über die finanziellen Kennzahlen des Unternehmens zu informieren und eine entsprechende Berichterstattung durch die Geschäftsführung sicherzustellen. Dabei geht es insbesondere um die Bereiche Liquidität, Debitoren, Umsatz sowie um eine genaue Analyse der Bilanzsituation. Letzteres insbesondere mit Blick auf die gemäss Art. 725 OR rechtlich relevanten Krisensymptome der Überschuldung oder des hälftigen Kapitalverlustes.

Die laufende Überwachung der finanziellen Situation erlaubt es dem Verwaltungsrat, frühzeitig auf allfällige wirtschaftliche Probleme zu reagieren und aktiv zu werden. Erkennt der Verwaltungsrat die Krise, trifft ihn eine Pflicht zur Erhaltung der Unternehmensexistenz.

Sanierungspflicht

Bei ersten Hinweisen auf wirtschaftliche Probleme muss der Verwaltungsrat zunächst die Ursache der Krisen identifizieren und mögliche Lösungs- und Sanierungsszenarien ausarbeiten. Dabei genügt es nicht, nur eine Option zu prüfen. Vielmehr sind mögliche Alternativen in Erwägung zu ziehen und frühzeitig unterschiedliche Szenarien auszuarbeiten. Gestützt auf eine erste Analyse hat der Verwaltungsrat sodann mögliche kurz- oder langfristige Sanierungsmassnahmen zu prüfen und einzuleiten.

Als mögliche Sanierungsmassnahmen kommen insbesondere folgende Massnahmen in Frage:  

  • Betrieblichen Massnahmen, wie z.B. die Kürzung von nicht betriebsnotwendigen Ausgaben, die Senkung der Personalkosten, die Streichung von Fringe Benefits von Arbeitnehmenden, die  Anordnung von Ferienbezug, Einsparungen bei Mietkosten oder die allgemeine Reorganisation des Unternehmens und dessen Abläufe.
  • Massnahmen zur Reduktion von Verbindlichkeiten, wie z.B. die Beantragung von Kurzarbeit, die Beantragung von Mietzinsreduktionen, die Neuverhandlung oder Anpassung von Dauerschuldverhältnissen infolge grundlegender Veränderung der Umstände nach Vertragsabschluss (sog. clausula rebus sic stantibus), der Abschluss von Stillhalteabkommen mit dem Ziel, dass Gläubiger ausstehende Kredite – trotz Verletzung der Kreditbedingungen (financial covenants) – bis zu einem bestimmten Zeitpunkt nicht kündigen.
  • Massnahmen zur Verbesserung der Liquidität, wie z.B. das konsequente Einfordern von Debitorenausstände, die Stundung fälliger Zahlungen, die Beantragung von Krediten oder der Verkauf von Gesellschaftsaktiven.
  • Massnahmen zur Verbesserung der Bilanzsituation (Eigenkapital), wie die Einholung von Rangrücktritten zur Vermeidung der Pflicht zur Einreichung Konkursanzeige (Art. 725 As. 2 OR), die Schaffung von neuem Kapital, die Herabsetzung (mit oder ohne gleichzeitiger Erhöhung) von Kapital, das Einfordern von Kapitalzuschüssen von Beteiligten oder auch die Prüfung einer Sanierungsfusion.

 

Rechtliche Einschränkungen bei der Prüfung von Sanierungsmassnahmen

Bei der Prüfung von Sanierungsmassnahmen sind rechtliche Einschränkungen zu berücksichtigen. Dabei geht es neben der eigentlichen Umsetzung der gewählten Massnahme vor allem um die Gläubigergleichbehandlung. Besonders hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang auf die paulianischen Anfechtungsklagen (Art. 286 ff. SchKG) und die Konkursdelikte (Art. 164 ff. StGB).

Über die paulianischen Anfechtungsklagen haben Konkursgläubiger im Fall, dass trotz der Sanierungsmassnahmen Konkurs über das Unternehmen eröffnet wird, die Möglichkeit, bestimmte Handlungen vor Konkurs nachträglich anzufechten und rückgängig zu machen. Entsprechend sind bei der Prüfung von Sanierungsmassnahmen die Bestimmungen in Art. 286 ff. SchKG im Hinterkopf zu behalten. Schliesslich hat der Verwaltungsrat stets auch das Risiko der persönlichen Haftung infolge Konkursverschleppung zu beachten.

Aufgrund der vom Bundesrat beschlossenen Anpassung der Überschuldungsanzeige in der COVID-19-Verordnung Insolvenzrecht kann die Überschuldungsanzeige jedoch unterbleiben (muss aber nicht), (i) wenn das Unternehmen per 31. Dezember 2019 nicht überschuldet war und (ii) eine Aussicht besteht, dass eine Überschuldung bis 31. Dezember 2020 behoben werden kann. Das Risiko der persönlichen Haftung infolge Konkursverschleppung ist damit minimiert. Es ist jedoch darauf hinzuweisen, dass die positive Prognose begründet und entsprechend dokumentiert werden muss. Ein einfacher Verwaltungsratsentscheid ohne jegliche Dokumentation und Begründung der positiven Prognose genügt daher nicht. Der Verwaltungsrat muss sich beim Entscheid, keine Konkursanzeige einzureichen, detailliert über Sanierungsaussichten Gedanken machen und diese Überlegungen dokumentieren.

Entscheidungsfindungsprozess im Verwaltungsrat

Die Komplexität der Verwaltungsaufgaben in einer Krise erfordert eine aktive Verwaltungsratstätigkeit und damit auch eine erhöhte Sitzungskadenz. Ohne zusätzliche ausserordentliche VR-Sitzungen können die Herausforderungen in Zeiten wirtschaftlicher Unsicherheit kaum gemeistert werden. Die meisten Organisationsreglemente erlauben hierfür virtuelle Sitzungen oder Telefonkonferenzen. Wenn diese bis anhin nicht zulässig waren, drängt sich eine Anpassung des Organisationsreglements auf.

Gleichzeitig hat der Verwaltungsrat sicherzustellen, dass das Gremium über die für die Krisenbewältigung notwendigen Fachkenntnisse verfügt. Fehlt dem Verwaltungsrat das notwendige Know-How sind externe Personen beizuziehen. Diese schätzen die Sanierungsfähigkeit ein, beurteilen Finanzpläne und zeigen Sanierungswege auf.

Schliesslich hat der Verwaltungsrat während seiner gesamten Tätigkeit die Business Judgement Rule zu berücksichtigen. Diese besagt, dass ein Gericht bei der nachträglichen Beurteilung von (fehlgeschlagenen) Geschäftsentscheidungen Zurückhaltung übt, wenn die Entscheide (i) aufgrund einer angemessenen Informationsgrundlage, (ii) in einem einwandfreien Entscheidungsprozess, (iii) frei von Interessenkonflikten, (iv) durch einen protokollierten Mehrheitsbeschluss gefasst wurden und (v) die Entscheidung im Rahmen des Gesellschaftszwecks erfolgt, (vi) vertretbar ist und (vi) nicht gegen zwingende gesetzliche Vorschriften verstösst.

Auch in Zeiten erhöhten Drucks (oder gerade in solchen Zeiten) sind damit Verwaltungsratsentscheidungen sorgfältig abzuwägen und keine vorschnellen Schlüsse zu ziehen. Der Entscheidungsfindungsprozess muss jederzeit nachvollziehbar und aufgrund einer angemessenen Informationsgrundlage erfolgen. Alles andere erhöht das Haftungsrisiko das Verwaltungsrats und führt zu unüberlegten Entscheidungen.

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