Wer ein Start-up gründet oder in eine Wachstumsphase eintritt, kennt das Dilemma: Kapital wird dringend benötigt, doch die Gründerinnen und Gründer wollen die Kontrolle über ihr Unternehmen behalten. Das Schweizer Aktienrecht bietet mit dem Partizipationskapital ein interessantes Instrument. Dieser Beitrag erklärt, was Partizipationsscheine sind, welche Rechte die Inhaberinnen und Inhaber haben und was bei späteren Finanzierungsrunden zu beachten ist.
1. Was ist Partizipationskapital – und warum ist es für Start-ups interessant?
Partizipationsscheine (PS) sind Beteiligungspapiere, die gegen Einlage ausgegeben werden, einen Nennwert haben aber kein Stimmrecht gewähren. Sie bilden zusammen mit dem Aktienkapital das sog. Grundkapital der Gesellschaft und erscheinen auf der Passivseite der Bilanz im Eigenkapital. Konzeptionell handelt es sich um eine stimmrechtslose Aktie: Der PS-Inhaber partizipiert am wirtschaftlichen Erfolg des Unternehmens, ohne in die Willensbildung der Generalversammlung einzugreifen.
Für Start-ups ergeben sich daraus mehrere attraktive Vorteile:
- Keine Stimmrechtsverwässerung: Investorinnen und Investoren erhalten eine wirtschaftliche Beteiligung, ohne Einfluss auf strategische Entscheide zu erlangen. Die Gründer können so die Mehrheit in der GV behalten.
- Echtes Eigenkapital: Im Gegensatz zu Fremdkapital (z.B. Wandeldarlehen) entstehen keine Rückzahlungs- oder Zinsverpflichtungen. Dies verbessert die Bilanzstruktur.
- Flexible Anpassung der Kapitalstruktur: Partizipationskapital kann bei der Gründung oder nachträglich – durch eine ordentliche Kapitalerhöhung, bedingte Kapitalerhöhung oder innerhalb eines Kapitalbands – geschaffen werden.
- Privilegierungsmöglichkeit: Die Statuten können die PS mit Vorzügen gegenüber Stammaktien ausstatten, was für Investoren interessant sein kann.
Zu beachten ist, dass das Partizipationskapital für nicht börsenkotierte Gesellschaften das Doppelte des Aktienkapitals nicht übersteigen darf. Diese Grenze ist für die meisten Start-ups in frühen Phasen problemlos einzuhalten, schränkt aber die PS-Finanzierung bei einer sehr geringen Aktienkapitalbasis ein.
2. Rechtsstellung der Partizipanten im Vergleich zu Aktionären
Die Rechtsstellung der Partizipanten ist von der Rechtsstellung der Aktionäre abzugrenzen.
Kein Stimmrecht – aber geschützte Vermögensrechte
Das Stimmrecht ist zwingend ausgeschlossen – auch für ausserordentliche Fälle wie die Auflösung der Gesellschaft. Statutenbestimmungen, die dennoch ein Stimmrecht in der GV einräumen, sind nichtig. Ebenso ist gesetzlich vorgesehen, dass den Partizipanten folgende Rechte nicht zukommen: das Recht auf Einberufung der GV, das Teilnahmerecht sowie das Traktandierungs- und Antragsrecht. Allerdings können die Statuten dem Partizipanten diese Rechte einräumen, um Investoren ein Minimum an Transparenz und Mitwirkung zu sichern.
Demgegenüber sind die Vermögensrechte der Partizipanten gesetzlich stark geschützt: Die Statuten dürfen Partizipanten bei der Verteilung des Bilanzgewinns, des Liquidationsergebnisses sowie beim Bezug neuer Aktien nicht schlechter stellen als die Aktionäre. Dieses Schlechterstellungsverbot bewirkt, dass eine Verschlechterung der Stellung der Partizipanten nur zulässig ist, wenn die entsprechenden Aktionäre dieselbe Einbusse in Kauf nehmen.
Gesetzliche Mindestrechte und Klagebefugnisse
Unabhängig von der statutarischen Ausgestaltung stehen jedem Partizipanten folgende Rechte zwingend zu: das Recht auf Information über GV-Beschlüsse, das Anfechtungsrecht bei gesetzes- oder statutenwidrigen GV-Beschlüssen, das Recht zur Organisationsklage, das Recht zur Verantwortlichkeitsklage gegen die Organe sowie das Recht, der GV schriftlich ein Begehren um Einleitung einer Sonderuntersuchung zu stellen. Dieser Rechtsschutz ist für Investoren von erheblicher praktischer Bedeutung.
«Sonderversammlung» als Schutzmechanismus
Vorrechte und statutarisch eingeräumte Mitwirkungsrechte der Partizipanten dürfen nur mit Zustimmung einer besonderen Versammlung der betroffenen Partizipanten beschränkt oder aufgehoben werden – und dies zusätzlich zur Genehmigung durch die GV der Aktionäre. Die Sonderversammlung ist der einzige Fall, in dem den Partizipanten das Stimmrecht und damit verbundene Rechte zustehen. Für Start-ups bedeutet dies: Sollen bestehende PS-Vorrechte im Rahmen einer Restrukturierung oder neuen Finanzierungsrunde geändert werden, ist dieser doppelte Zustimmungsmechanismus einzuhalten.
3. Bezugsrechte bei Kapitalrunden mit ausstehenden Partizipationsscheinen
Sobald eine Gesellschaft PS ausstehend hat und eine neue Finanzierungsrunde plant, ist Art. 656g OR zu beachten. Diese Bestimmung konkretisiert die Bezugsrechte der Aktionäre und Partizipanten und ist in der Praxis eine der wichtigsten – und häufig übersehenen – Stolperfallen.
Grundregel: Bezugsrecht der Aktionäre bei erstmaliger PS-Schaffung
Wird Partizipationskapital erstmals geschaffen, haben die bestehenden Aktionäre ein Bezugsrecht auf diese neuen PS – nach denselben Regeln wie bei der Ausgabe neuer Aktien. Dieses Bezugsrecht kann nur aus wichtigem Grund und ohne sachlich ungerechtfertigte Begünstigung oder Benachteiligung entzogen werden. Für Start-ups, die PS erstmals als Investorenvehikel einsetzen wollen, bedeutet dies, dass die bestehenden Aktionäre entweder ihr Bezugsrecht ausüben müssen, auf dieses verzichten, oder ihnen dieses aus wichtigem Grund entzogen wird.
Gleichzeitige Erhöhung beider Kapitalarten
Werden das Aktienkapital und das Partizipationskapital gleichzeitig und im gleichen Verhältnis erhöht, können die Statuten das «Bezugsrecht übers Kreuz» ausschliessen: Aktionäre beziehen dann nur neue Aktien und Partizipanten nur neue PS. Diese Möglichkeit muss statutarisch verankert sein; fehlt eine entsprechende Regelung, kann die GV im Einzelfall entscheiden, ob sie ein Bezugsrecht übers Kreuz vorsehen wollen oder nicht.
Ungleiche Erhöhung – der kritische Fall für Finanzierungsrunden
In der Praxis kommt es häufig vor, dass in einer Finanzierungsrunde nur eine Kapitalart erhöht wird – etwa nur neue Aktien für neue Investoren ausgegeben werden, ohne das PS-Kapital proportional zu erhöhen. In diesem Fall schreibt das Gesetz vor, dass die Bezugsrechte so zugeteilt werden müssen, dass Aktionäre und Partizipanten am gesamten Kapital gleich wie bisher beteiligt bleiben können («Erhaltung des relativen Besitzstandes»).
Konkret bedeutet dies: Werden nur neue Aktien ausgegeben, steht den Partizipanten ein Bezugsrecht übers Kreuz auf diese neuen Aktien zu. Dadurch erfahren sie sogar eine Besserstellung – sie erhalten Aktien mit Stimmrecht. Umgekehrt erleiden die bisherigen Aktionäre eine Verschlechterung ihrer Rechtsstellung, wenn ihr Bezugsrecht auf die stimmrechtslosen PS geht. Eine Aufhebung oder Beschränkung dieses Bezugsrechts ist zwar möglich, erfordert aber stets einen wichtigen (sachlichen) Grund und darf niemanden unsachlich begünstigen oder benachteiligen.
Praktische Empfehlungen für Start-ups
- Statutarische Grundlage frühzeitig schaffen: Regelungen zu Bezugsrechten und Bezugsrechtsentzug sollten bereits bei der PS-Einführung in die Statuten aufgenommen werden.
- Finanzierungsrunden sorgfältig strukturieren: Sollen Partizipanten von einer Aktienkapitalerhöhung ausgeschlossen werden, braucht es einen sachlichen Grund und die Einhaltung des Bezugsrechtsentzugsverfahrens.
- Verhältnis Aktien-/Partizipationskapital im Blick behalten: Das nicht börsenkotierte Partizipationskapital darf das Doppelte des Aktienkapitals nicht übersteigen. Bei einer reinen Aktienkapitalerhöhung verbessert sich dieses Verhältnis; bei reiner Partizipationskapitalserhöhung besteht Risiko der Überschreitung.
- Wandlung von Aktien in PS: Für eine Umwandlung bestehender Aktien in PS ist die Zustimmung sämtlicher betroffener Aktionäre erforderlich– was in der Praxis hohe Hürden schafft.
4. Fazit
Partizipationskapital ist ein interessantes, aber anspruchsvolles Instrument für die Unternehmensfinanzierung. Richtig eingesetzt, ermöglicht es Start-ups, echtes Eigenkapital aufzunehmen, ohne die Stimmrechtsverhältnisse zu verändern. Die gesetzlichen Schutzvorschriften zugunsten der Partizipanten – insbesondere das Schlechterstellungsverbot und die Bezugsrechtsregelungen – sind bei jeder Kapitalrunde sorgfältig zu berücksichtigen.
